שופטי העליון בדיון בעתירות
צילום: יוסי זמיר, פלאש 90

חטפו כשהחליטו, חטפו כשנימקו: תמר אלמוג עושה סדר בפסק הדין של בג"ץ

11 שופטים קבעו שרה"מ יכול לכהן עם אישום, אך לא יכלו לשכך את גלי הביקורת. פרשנות
תמר אלמוג
28 במאי 2020
13:35

כבר כמעט הספקנו לשכוח, אבל שלושה שבועות עברו מאז פסקו 11 שופטי בג"ץ, פה אחד, שאין מניעה שבנימין נתניהו ירכיב ממשלה למרות כתב האישום נגדו ושההסכם הקואליציוני יצא לדרך. מאז כבר הושבעה ממשלה – לפי ההסכם, וגם המשפט יצא לדרך, אבל עדיין מעניין לראות את נימוקי השופטים להחלטה שהיתה לא פחות מדרמטית.

נתחיל דווקא במי שלא כתבה הפעם את הנימוקים בהרחבה וזאת דווקא נשיאת העליון אסתר חיות. היא זו שכתבה את פסק הדין הקצר בתחילת החודש – בשל הדד ליין שהוצב לבית המשפט על ידי המציאות – ובחרה הפעם לא להוסיף. כמעט. אבל דווקא בפסקה היחידה שכתבה, נאמר הרבה. אז נצטט אותה ונפרק את האמירה לחלקיה כדי להבין את עיקרי פסק הדין: "מצטרפת להערות חלק מחבריי בדבר הצורך להסדיר לעתיד בחקיקה מתאימה את הסוגיה הנוגעת להטלת מלאכת הרכבת הממשלה על ח"כ הנאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון. זאת על מנת ליתן ביטוי ועיגון משפטי להיבטים הציבוריים והערכיים שמעלה סוגיה זו".

לא סתם ציטטנו את הפסקה הזו. היא מזקקת את אמירת רובם המכריע של השופטים, אם לא כולם:

חלק ראשון, אמירה ראשונה בפסק הדין: יש הבדל בין שאלה משפטית לשאלה ציבורית. בראשונה בית המשפט יכול להכריע, במגבלות שמיד נגיע אליהן. בשניה – הציבור צריך להכריע.

במיוחד שבעת הבחירות ידעו הבוחרים שראש הממשלה מתמודד עם כתב אישום ולקחו זאת בחשבון. יש קושי ממשי בשינוי הדברים אחרי שיש תוצאות.

שתי נקודות מעניינות בעניין הזה. הראשונה: היו לא מעט תלונות על הגשת כתב האישום לפני הבחירות, (אם כי לא ברור אם היתה חלופה, בהתחשב בעובדה שמדובר בבחירות מספר שלוש תוך שנה ושההודעה על כתב אישום נמסרה הרבה לפניהן). אך דווקא בגלל שהוגש לפני הבחירות, אין מחלוקת שמצבו המשפטי של ראש הממשלה היה נתון שהבוחרים שקלו.

השנייה: הוגשו עתירות לפני הבחירות אך בית המשפט פסק שהן מוקדמות מדי, "לא בשלות". באותו הרגע היה די ברור שבית המשפט כבר מסמן, בעצם, שלא יתערב גם אחרי הבחירות. הרי לא ייתכן שיפסוק אחרי שהציבור כבר הצביע למועמדים, שאל לאחד מהם להרכיב ממשלה.

או, אם נצטט את השופט יצחק עמית, "ההתערבות (בהחלטת חברי הכנסת) משמעה, הלכה למעשה, הדחה על ידי בית המשפט של מי שזכה להיבחר כראש ממשלה על פי רוב קולות חברי הכנסת, חלום בלהות חוקתי שעלול לקלוע את בית המשפט לעין הסערה הפוליטית".

חלק שני, אמירה שניה שהיא נקודת מוצא לפסק הדין: החוק הקיים מאפשר לראש ממשלה לכהן גם כשיש כתב אישום. אבל, הנשיאה חיות כותבת משהו אחר, וברור שכל מילה נבחרה בקפידה. וגם את המשפט הזה נפרק, פלוס תרגום:

1.  צריך להסדיר בחקיקה עתידית (כלומר לא פרסונלית ולא תחול על נתניהו)

2.  מה עושים כשח"כ נאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון (כלומר מחדדת שאין דין אישום בעבירה של בניית פרגולה לא חוקית כדין אישום בשוחד)

3. צריך להרכיב ממשלה (כלומר להבדיל משאלת המשך כהונה).

גם כמה מהשופטים קראו לתיקון זה בחקיקה. ספוילר: ספק רב אם יתבצע.

אז על מה השופטים הסכימו? בגדול זה ככה:

א. כשהח"כים מטילים את הרכבת הממשלה על מועמד מסוים – זה התמצית של תפקידם המשטרי, הפוליטי. בהחלטות פוליטיות לא מתערבים למעט מקרים הכי חריגים ונדירים שיש. נניח, אם ח"כים היו מחליטים לשלול זכות הצבעה למי ששמו מתחיל באות ב' – כן או לא פוליטי, זה לא יכול לעבור. זה לא המקרה כמובן.

השופטים מדגישים: זה פוליטי, להבדיל מהחלטה מנהלית של רשות מבצעת, הממשלה, ששם גם לא ממהרים להתערב אבל אפשר יותר.

ב. השופטים מדגישים – כל אחת ואחד בדרכה/ו – שההחלטה אינה מתן הכשר כלשהו למצב, אלא קביעה שאין עילה להתערב שיפוטית.

יש מי שתקפו את המצב יותר - כמו השופט מזוז שאמר שהמציאות שנאשם בעבירות חמורות בטוהר המידות מקים ממשלה משקפת משבר חברתי וכשל מוסרי של החברה והמערכת הפוליטית. האמירה הזאת זכתה לכותרות וביקורת, למרות שבהמשך כותב השופט מזוז בחריפות גם כן שבית המשפט לא יכול להחליף את תפקיד הציבור והמערכת הפוליטית. ויש מי שפחות – כמו השופט סולברג שכתב שהצדק צומח מהמציאות. גם הוא רומז בבירור שזאת לא התוצאה המושלמת, אבל צריך להתחשב בנתוני הרקע.

ועוד משהו. המציאות, נכתב בפסק הדין, מביאה לאבסורד. למשל, מסכימים שופט שנחשב שמרן יותר (מינץ) וכזה שנחשב ההפך (עמית), שבמצב היום נאשם לא יכול לכהן בשורת תפקידים מזוטר ועד ראש עיר או שר, אך יכול לכהן כראש ממשלה. כן, על הדרך זה אומר שגם אם מישהו ניסה לטעון או קיווה אחרת, הלכת דרעי-פנחסי חיה ובועטת.

ראש ממשלה יכול לכהן עם כתב אישום, קובעים 11 שופטים. ואם חשבו שבתוצאה זאת ישככו מעט גלי הביקורת, גם אלו שהיו מרוצים מהתוצאה באו בטענות להנמקה או לאמירות על המישור הערכי, ואלו שלא היו מרוצים מהתוצאה באו בטענות שלא התקבלה החלטה אחרת, ובג"ץ כך או כך, חוטף.