יו"ש
צילום: פלאש 90

תום לב, עברייני בנייה ואפליה: כל מה שצריך לדעת על החלטת בג"ץ

בית המשפט העליון לא סותם את הגולל על הכשרת בנייה בתום לב אך מבהיר כי לא ניתן לפגוע בצורה בלתי מידתית בבעלי הקרקע הפלסטינים • וגם: איך זה קשור לדיון בבית הדין הבין־לאומי? | פרשנות
תמר אלמוג | פרשנות
10 ביוני 2020
12:09

במהלך דרמטי, פסל אתמול בג"ץ את חוק ההסדרה, חוק שנועד להכשיר בדיעבד את ההתיישבות בבנייה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון, וקבע כי "אינו חוקתי". להחלטת בג"ץ יש שתי משמעויות הקשורות להחלת הריבונות. מצד אחד, בית המשפט הותיר פתח לכך שאם תהיה החלטה לספח – דווקא יהיה קל יותר להסדיר את מעמדה החוקי של בניה שכבר בוצעה באזור שיסופח. מצד שני: בג"ץ מבהיר שכאן היתה פגיעה בלתי מידתית בזכויות השוויון והקניין. פגיעה בזכות יסוד אסורה בכל מקרה וקל וחומר כשהשטח רשמית בריבונות ישראל.

התוצאה של ההחלטה משמעותית גם לעניין בית הדין הפלילי הבין־לאומי. שם אמורים לקבל בשבועות הקרובים החלטה דרמטית אם לדון בתלונה של הרשות הפלסטינית נגד ישראל. פסק דין כזה רלוונטי לשכפ"ץ המשפטי – ומחזק את הטענה שאין לבית הדין מקום להתערב כי מערכת המשפט הישראלית עצמאית וכתובת למי שזכויותיהם נפגעו. שלשום התובעת בבית הדין הבין־לאומי קראה לשופטים לקבל החלטה בהקדם, ולדעתה יש להתערב – השאלה אם יקבלו את עמדתה. החלטת בג"ץ יכולה להשפיע על שופטי בית הדין לקבל דווקא את עמדת ישראל.

בשורה התחתונה קבעו כל השופטים שחוק ההסדרה פוגע בזכויות יסוד ובחוק יסוד – הזכות לקניין ולשוויון של התושבים הפלסטינים. הם גם מוגדרים תושבים מוגנים לפי הדין הבין־לאומי – הדין שהמדינה עצמה הכירה בו באזור. במילים אחרות: המדינה פועלות עשורים לפי עקרונות ודינים מסוימים, וחוק ההסדרה הולך הפוך מהם. המחלוקת בין שמונת שופטי הרוב לבין שופט המיעוט, היא אם צריך לאשר את החוק למרות הפגיעה המשמעותית בזכויות. רוב השופטים קובעים שאי אפשר, מסיבות שתכף נספר. השופט סולברג גם חושב שיש לתקן את החוק, אבל שלאחר צמצומו יש לאשרו.

פסק הדין, שאת דעת הרוב בו כתבה הנשיאה אסתר חיות, מתחיל בחזרה על הרקע ועל העובדות. בעוד שבשנת 2011 הממשלה החליטה על הריסת בנייה בלתי חוקית על אדמות פרטיות, לאחר ארבע שנים הממשלה שינתה את המדיניות ורצתה להסדיר גם את הבנייה הזו. ב-2016 החלו הצעות חוק ההסדרה. לאחר מכן, כמקובל לפני החלטת בג"ץ – חוזרים על טענות הצדדים. היועץ המשפטי לממשלה ד"ר אביחי מנדלבליט, שבאופן חריג לא ייצג את הממשלה שכן אמר מראש שלא ניתן להגן על החוק במתכונתו הנוכחית, אומר בגדול: החלה ישירה של נורמה חקיקתית באזור (חוק של הכנסת שנוגע ישירות לאזור) – סותרת את הפרקטיקה של ממשלות ישראל עצמן במשך 50 שנה.

החוק פוגע בזכות לכבוד ולשוויון – זכויות מוגנות בחוק יסוד ובדין הבין־לאומי – ולמעשה מפלה בין התושבים. נכון שהאינטרס של המתיישבים הישראלים באזור הוא לגיטימי, אבל אי אפשר להתעלם במופגן מזכויות ומשלטון החוק – כולל ההחלטה שלא בונים על קרקע פרטית.

בשורה התחתונה פוסקת חיות כי חוק ההסדרה יוצר מצב שעברייני בנייה ישראלים ביו"ש זוכים ליחס שונה ומטיב מעברייני בנייה פלסטינים

הממשלה, לעומת זאת, טענה בין השאר שאין מניעה שהכנסת תחוקק חוקים שחלים על האזור והתנגדה לטענה שהחוק אינו שוויוני ומפלה. הממשלה הודתה כי יש פגיעה בזכויות והוסיפה כי ממילא במקומות רבים הפלסטינים לא יכולים לממש את זכויותיהם כשהקרקע נמצאת בלב התיישבות.

עוד טענה הממשלה כי הכנסת לא כפופה לכללי המשפט הבין־לאומי אלא אם הם אומצו בדין הישראלי. נוסף על כך נטען כי המשפט הבין־לאומי לא מהווה עילה לביקורת שיפוטית ולפסילת חקיקה ראשית. הסיבה לטענת הממשלה היא שזה עומד בסתירה לעקרונות ריבונות המדינה ושלטון הרוב.

לאחר טענות הצדדים, ההכרעה: נשיאת בית המשפט אסתר חיות קבעה כי החוק לא עומד באמות מידה חוקתיות, ולכן בכלל לא צריך להכריע בסוגיות עקרוניות כמו סמכות הכנסת לחוקק חוק בתחולה ישירה לאזור יהודה ושומרון, או בעניין חוק יסוד כבוד אדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית.

השופטת הוסיפה כי חוק ההסדרה עומד בסתירה לעקרון הריבונות הטריטוריאלית וחריג בדברי החקיקה הישראלים. זאת משום שהכנסת קובעת בחוק הסדרים שיחולו על הפלסטינים. נכון שהיו חוקים שחלו באזור, אבל הם נועדו בעיקר לייצר האחדה – שלא יהיו חוקים שונים לאזרחים הישראלים ביהודה ושומרון.

המצוקה האנושית של מי שפעל בתום לב מובנת וברורה, הוסיפה חיות. אבל, המבחן הוא אם עוצמת הפגיעה בשלטון החוק ובזכויות – היא לתכלית ראויה

בנוגע לנקודה זאת, כותבת הנשיאה, המטרה היא להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית, עם השלכה פוגענית מרחיקת לכת על זכויות מהותיות של הפלסטינים באזור. הממשלה מודה שיש פגיעה בזכות הקניין, אבל שממילא הרבה פעמים הבעלים לא יכולים להשתמש במקרקעין שבתוך התיישבות – ולכן זאת פגיעה מצומצמת, לטענת הממשלה. על זה אומר בג"ץ שהטענה הוצגה בצורה כללית בלי נתונים או ביסוס, וכי יש גם אפשרות שבכלל הגיעו למצב הזה, שהקרקע "כלואה", כי מלכתחילה נלקחה בצורה לא חוקית מבעליה.

עוד הוסיפה הנשיאה חיות כי על אף הלשון הניטרלית של החוק – הוא נועד להטיב עם ההתיישבות הישראלית בלבד. הממשלה, הכנסת ומטה בנימין טענו שגם אם החוק מטיב עם ההתיישבות – זאת אבחנה מותרת ולא אפליה פסולה.

בשורה התחתונה פוסקת חיות כי חוק ההסדרה יוצר מצב שעברייני בנייה – המונח מתייחס לבנייה לא חוקית שאחר כך מנסים להסדירה ולהכשירה בדיעבד – ישראלים ביהודה ושומרון זוכים ליחס שונה ומטיב מעברייני בנייה פלסטינים. כלומר, החלה בפועל של דין שונה על אוכלוסיות באזור כשהאבחנה היא על סמך השתייכות דתית או לאומית - וזה אסור.

לאור הדברים הנ"ל, בבג"ץ הגיעו למסקנה כי יש פגיעה בזכויות יסוד – ולכן צריך לבחון אם החוק תקף. איך עושים זאת? המבחן הקבוע הוא שבודקים אם מהלך שסותר חוק יסוד עומד בתנאים הבאים: האם הפגיעה קבועה בחוק (במקרה הזה זה ברור, הרי זה חוק ההסדרה), האם החוק הולם את ערכי הממשלה (גם בזה לא דנו כי הניחו שכן), האם תכליתו ראויה והאם הפגיעה לא עולה על הנדרש.

המדינה טענה כי התכלית של החוק היא קודם כל אנושית וחברתית – למנוע פינוי. שנית, מדינית לאומית – ביסוס ההתיישבות. ושלישית, פתרון למי שבעידוד המדינה בנו בשטחים בידיעה שתהיה הסדרה. עוד טענה המדינה כי עלות אי הסדרה גבוהה בהרבה מהסדרה.

נוסף על כך נטען כי החוק נועד להתמודד עם חקיקת הרשות הפלסטינית שאוסרת מכירת קרקע לישראלים. בדיון נטען כי החוק גם מייצר מנגנון שימנע את הצפת בית המשפט בהליכים פרטניים של הסדרה.

חיות מסכמת: החוק מכשיר בדיעבד מעשים לא חוקיים שבוצעו על ידי אוכלוסייה מסוימת תוך פגיעה בזכויות אוכלוסייה אחרת. היא מוסיפה כי לא מדובר בהסדר ש"עיוור" לניזוקים ממנו – אלא פוגע במודע בזכות הקניין ובשוויון.

בשורה התחתונה ואחרי ניתוח מעמיק, שופטי בג"ץ קובעים שהחוק במתכונתו הנוכחית, ועם כל ההבנה למתיישבים שבנו בתום לב - שלדעת השופטים אפשר בהחלט למצוא דרך להכשיר את הבנייה הזאת, לא עומד בתנאים. שיקולי שלטון החוק לא מחייבים דווקא ביטול הכשרת בנייה בדיעבד. כל מקרה ונסיבותיו. אבל חוק ההסדרה כוללני ולא מתייחס לנסיבות. זאת למרות שיש הבדל בין אדם שהציב קרוואן ללא אישור השלטון המרכזי, לבין מי שיושב שנים לאחר שבנה בתום לב ובאישור המדינה על קרקע שרק בדיעבד נודע לו שהיא פרטית.

השופטים כאמור מכירים בבעיה שבפניה עומדות לא מעט משפחות ישראליות באזור, שהמדינה הבטיחה להן שיהיה בסדר. המצוקה האנושית של מי שפעל בתום לב מובנת וברורה, הוסיפה חיות, אבל, כאמור, המבחן הוא אם עוצמת הפגיעה בשלטון החוק ובזכויות – היא לתכלית ראויה. בקצרה, אומרת הנשיאה, מי שבנו את ביתם בתום לב ועל סמך מצגי הרשויות המוסמכות בחוק – הפגיעה של חוק ההסדרה בחוק היסוד היא לתכלית ראויה. ראוי שמנסים למנוע פינוי והריסה. לגבי השאר, המצב שונה. במלים אחרות, אם חוק ההסדרה היה עוסק רק במי שבנו בתום לב ועל סמך המידע שקיבלו מרשויות השלטון, כנראה שהיה עובר.

בג"ץ מאמץ גם את גישת היועץ המשפטי לממשלה שלשיטתו היו אמצעים אחרים להגיע לאותה תוצאה – למשל, לאפשר בדיעבד עסקאות שבאמת נעשו בתום לב ועל סמך התחייבות המדינה, להחיל דיני התיישנות וכולה. גם השופטים אומרים כי מדובר באיזון מידתי יותר – כאמור, יש מצב שאותו היו מאשרים.
חיות מסכמת: החוק מכשיר בדיעבד מעשים לא חוקיים שבוצעו על ידי אוכלוסייה מסוימת תוך פגיעה בזכויות אוכלוסייה אחרת. היא מוסיפה כי לא מדובר בהסדר ש"עיוור" לניזוקים ממנו – אלא פוגע במודע בזכות הקניין ובשוויון.

דעת מיעוט: נסיבות חריגות

בדעת המיעוט בדיון היה השופט נעם סולברג, שטען כי מדובר בחוק חריג שאין לבחון את החוקתיות שלו בהשוואה לדין הרגיל. לטענתו מדובר בהכרעה ערכית עקרונית של הכנסת – לא חוק שהתקבל בחופזה או בקלות דעת, ולכן חשוב לזכור את זה כשבוחנים את החוק. עמדתו היא שאין מניעה שהכנסת תחוקק גם ביחס ליהודה ושומרון.

סולברג מסכים עם דעת הרוב שחוק היסוד ועקרונותיו תקפים ביהודה ושומרון. "הסמכות לחוקק גוררת עמה כמשקולת את חוק היסוד. באשר ילך החוק – ילכו גם חוקי היסוד". עוד הוסיף כי אי אפשר להתעלם מהמורכבות העובדתית והמשפטית שברקע חוק ההסדרה. ראשית – מעורבות המדינה בבנייה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון, שנית – אופיו הפוליטי־מדיני של החוק, שלישית – הכשל המובנה בשוק הקרקעות באזור, ולבסוף, עבודת צוות קו כחול, שבחן את נושא הקרקעות ומצא כי חלקן בכלל פרטיות.

לגבי מעורבות המדינה – בשונה ממצב רגיל של בנייה בלתי חוקית, הבנייה ביהודה ושומרון רובה ככולה בתמיכה ועידוד ישירים או עקיפים של השלטון, פוסק השופט סולברג. בנוגע לאופי הפוליטי־מדיני של החוק – בניגוד לסכסוכי שכנים רגילים, סכסוך השכנים שברקע החוק הוא לא מהסוג שבית המשפט יכול או מתיימר להכריע בהן. סולברג מבהיר כי פגיעת החוק בזכויות חוקתיות מחייבת ביקורת שיפוטית.  במלים אחרות: גם סולברג חוזר ואומר כי הנושא שפיט – אבל ההשלכה המדינית ואופיו הפוליטי של החוק מחייבים זהירות יתרה.

השופט סולברג מתייחס גם למה שמכונה "כשל השוק": אין בעצם שוק חופשי בקרקעות האזור, כי יש איסור למכור קרקעות ליהודים ברשות הפלסטינית. בנוגע לכך שהתברר כי קרקעות שהוכרזו אדמות מדינה – אינן כאלה, אמר סולברג: "על התהום שנפערה מתחת לרגלי אלפי מתיישבים מבקש, בין היתר, חוק ההסדרה לגשר".

נכון שזה יכול לעורר קשיים מעשיים, בין היתר כי החוקים של הכנסת הם לא חלק אינטגרלי ממערכת הדינים המקומית, אבל זה לא גורע מכך שיש לה את הסמכות לעשות זאת. המפקד הצבאי נתון למרות הממשלה, הממשלה מכהנת מכוח הכנסת, ואם הכנסת מבקשת להחיל את חוקיה על האזור – יהי כן.

סולברג מסכים עם הטענה כי חוק היסוד ועקרונותיו תקפים ביהודה ושומרון. "הסמכות לחוקק גוררת עמה כמשקולת את חוק היסוד. באשר ילך החוק – ילכו גם חוקי היסוד". עוד הוסיף כי אי אפשר להתעלם מהמורכבות העובדתית והמשפטית שברקע חוק ההסדרה. ראשית – מעורבות המדינה בבנייה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון, שנית – אופיו הפוליטי־מדיני של החוק, שלישית – הכשל המובנה בשוק הקרקעות באזור, ולבסוף – עבודת צוות קו כחול – שבחן את נושא הקרקעות ומצא כי חלקן בכלל פרטיות.

לגבי מעורבות המדינה – בשונה ממצב רגיל של בנייה בלתי חוקית, הבנייה ביהודה ושומרון רובה ככולה בתמיכה ועידוד ישירים או עקיפים של השלטון, טוען סלוברג. בנוגע לאופי הפוליטי־מדיני של החוק – בניגוד לסכסוכי שכנים רגילים, סכסוך השכנים שברקע החוק הוא לא מהסוג שבית המשפט יכול או מתיימר להכריע בהן. סולברג מבהיר כי פגיעת החוק בזכויות חוקתיות מחייבת ביקורת שיפוטית – במלים אחרות: גם סולברג חוזר ואומר כי הנושא שפיט – אבל ההשלכה המדינית ואופיו הפוליטי של החוק מחייבים זהירות יתרה.

סולברג מתייחס למשבר הקורונה כדי להוכיח את הנקודה שכשיש נסיבות חריגות אי אפשר להסתכל על הנסיבות במשקפי הדין הרגיל. לטענתו החוק מבטא את הבנת המציאות המורכבת בשטח. לטענתו, ביטול החוק לא יועיל לא למתיישבים ולא לבעלי הקרקע

כל האמור, כותב סולברג, לא מצדיק בהכרח את חוק ההסדרה במתכונת הרחבה שלו. לדבריו "גם אני סבור שאפשר וצריך למתן פגיעתו, אבל הנדבכים האלה כן מסייעים להבין את חוק ההסדרה ולבחון אותו באספקלריה הראויה לו".
אחרי שהגיע בג"ץ למסקנה שיש פגיעה משמעותית בזכויות, גם סולברג עובר לבחון אם חלים החריגים שמאפשרים לחוקק חוק שסותר חוק יסוד. כאן יש הבדל בינו לבין דעת הרוב. כך למשל, מול הפגיעה בזכות הקניין, כותב סולברג כי יש תועלות בהגשמת תכלית החוק. החוק, לטענתו, מבטא הכרעה בדילמה קשה בין הקפאה להפקעה, בין פינוי לפיצוי. הכרעה חדה אך לא משקפת העדפה גורפת וחד צדדית. החוק מכיר בפגיעה בזכויות ומנסה לרכך אותה ולבצע אותה רק להגשמת אינטרסים חיוניים ביותר.
סולברג מתייחס למשבר הקורונה כדי להוכיח את הנקודה שכשיש נסיבות חריגות אי אפשר להסתכל על הנסיבות במשקפי הדין הרגיל. לטענתו החוק מבטא את הבנת המציאות המורכבת בשטח. לטענתו, ביטול החוק לא יועיל לא למתיישבים ולא לבעלי הקרקע.
סולברג למעשה מסכים עם השופטים האחרים שיש לתושבים הפלסטינים זכויות ושבהחלט פוגעים בהן. ההבדל הוא שהוא מסתכל אחרת על הנסיבות של החוק והרקע, ואומר: רק משום כך צריך לאפשר אותו. אבל גם הוא חושב שלא כפי שהוא, אלא צריך לתקן ולצמצם אותו -ואז הוא יכול לעבור.